刘春泉：奥运“隐性营销”法律透视

     隐性营销可说是奥运赞助商业模式的伴生物，与主办国知识产权保护水平无关。因为迄今为止隐性营销最“成功”的，恰恰就是雄踞国际体育产业界前几把交椅的耐克等熟谙知识产权游戏规则的巨头。

     判断和处理奥运隐性营销问题，必须尊重法治和专业性。隐性营销并非严格的法律概念，掌握公共职能机构的官员要慎用。只要不违反现行法律确定的规则，隐性营销就最多是道德层面的问题。从这个意义上说，有点类似“避税”，合理避税是每家企业都心照不宣的诉求，越是成功的跨国公司，越是在巧借各国税制差异实现合理避税方面技高一筹。

     在中国媒体近两年来关于隐性营销的炒作中，有几个案例影响颇大:其一是蒙牛与伊利这对同城兄弟的奥运营销恩怨，其二是史泰博与贝发关于史泰博以办公家具供应商的身份是否涉嫌对办公用品供应商贝发的侵权？

     蒙牛和伊利的奥运营销之争虽然从一开始就十分激烈，但是笔者相信大多数消费者有如我一样的心情，那就是将这对同城兄弟视为手心手背，期待这两头牛能像美国的两乐那样保持良性竞争，为中国企业营造良性有序的竞争氛围和商业文化树立榜样。美国的两乐虽然竞争激烈，但是，当可口可乐的一名员工企图将商业秘密盗卖给百事可乐时，他得到的是百事将此情报通报可口可乐并协助联邦调查局侦破此案。两家公司都清楚竞争必须在公平有序的环境下进行，这是两者的共同利益所在，否则两虎相争，必有一伤，甚至会两败俱伤。

     关于贝发与史泰博的争议，如果剔除法律以外的因素，笔者认为，作为跨国公司，史泰博在法律的技术层面早有布局，不会犯低级错误。但是，对于独家供应商的排他性的认定，对于在后的不同产品供应商的奥运营销是否会造成相关产品和市场上的混淆，究竟是以公众的判断还是专业判断（合同）为标准，将会有很大的不同，甚至可能得出相反的结论。

      中国的商标管理部门在处理商标争议时，往往注重以专业判断为标准，依照商标法律和商品分类表等为依据，但是法院在处理商标纠纷和不正当竞争纠纷时，就有所不同，更倾向以相关公众的判断为标准。

     坦率地说，虽然之前使用过贝发的产品，但笔者之前不知道贝发是奥运的文具赞助商，以为史泰博才是文具供应商，因为史泰博的广告遍布上海大街小巷，深入人心，笔者事务所的行政部门也早已习惯向他们购买文具，看到有个奥运标志，谁也没注意它到底是个家具还是文具的供应商。

     这就产生了一个问题，如果在社会公众看来，容易误以为史泰博是奥运文具赞助商，那么，史泰博是否涉嫌对贝发的侵权和不正当竞争呢？有律师敏锐地提出，奥组委在贝发先获得文具赞助商资格的前提下，又与其竞争对手史泰博签署合同接受其做家具赞助商，明显违反体育赞助商“一山不容二虎”的行规。所以，尽管史泰博的高管信心十足地让贝发去申诉，假设贝发真的在奥运之后启动维权法律行动（毋庸置疑，这肯定会成为一场非常棘手的官司），史泰博和奥组委是否有充足的理由胜诉，现在实在很难估计。

     虽然从法律技术层面的专业判断标准看，一切都是合规的，但是，在中国的商标法和反不正当竞争法的判断标准上，都是“相关公众”，文具的相关公众就是社会大众，虽然史泰博的营销都注明了家具赞助商，但是其宣传一贯以办公用品广告示人，办公家具亦未超出办公商品范畴，应属相同或者类似商品, 因而在相同或者类似商品上成为赞助商，显然涉嫌侵犯在先的文具独家供应商的排他权利，对社会公众造成混淆和误导，也应属可预见之列。

     过去，合法注册商标即使涉嫌侵犯著作权，中国的法院碍于成文法的不足，往往难以处理。但是，此类事情一多，最高人民法院以司法解释形式明确，涉及知识产权权利冲突的，以保护在先民事权利为准。所以现在形式上合法注册商标不再能对抗在先著作权人的维权诉求。按照最高法院《民事案件案由规定》，奥运的相关商业标识许可合同均属于知识产权案件大类，适用此规定应无法律障碍。

     至于对有人提出的关于隐性营销涉嫌侵权应立法规制的建议，笔者认为是不大可能成为现实的。因为谁也没有把握成为奥运永恒的赞助商，而一旦排除在官方赞助商行列之外，谁又会心甘情愿眼睁睁地坐失奥运商机呢？一定有比官方赞助商更广泛的商业群体反对此举。因此，奥运隐性营销在可预见的将来不会消失。

     官方赞助商的身份会让企业在奥运前后占尽先机，但是，商业成功之道还在于一贯诚信经营，奥运作为事件营销，不过是锦上添花，如果寄望于赞助奥运一口吃个大胖子，那弄不好不是大失所望，也会闹个消化不良。（作者系北京市广盛律师事务所上海分所律师、上海律协信息网络及电子商务法律研究委员会副主任）

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